隨著(zhù)中國旅游產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展，越來(lái)越多的境外資本開(kāi)始流入境內旅游市場(chǎng)，根據《國家旅游局關(guān)于2014 年度全國旅行社統計調查情況的公報》顯示，2014 年度全國外商投資旅行社旅游業(yè)務(wù)營(yíng)業(yè)收入32.65 億元，同比增長(cháng)14.52 %，旅游業(yè)務(wù)利潤2.44 億元，同比增長(cháng)16.75 %。

實(shí)踐中，可能存在外商投資者為規避政府審批，通過(guò)與境內企業(yè)或個(gè)人簽訂股權代持協(xié)議，以隱名股東身份投資旅行社的情形。對于代持協(xié)議的效力如何認定、外商的股東資格如何確認等問(wèn)題，本文將予以分析。

一、代持協(xié)議沒(méi)有合同無(wú)效的法定情形，應當認定有效。

股權代持是指實(shí)際出資人( 又稱(chēng)隱名股東) 向有限責任公司或股份有限公司出資，但不以自己的名義作為該公司的股東，而是委托他人( 又稱(chēng)顯名股東) 作為公司章程、出資證明書(shū)、工商登記等法律文件記載的股東。顯名股東雖沒(méi)有實(shí)際出資，但作為以上法律文件登記記載的股東，享有股東權利、履行股東義務(wù)。

根據《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問(wèn)題的規定（三）》（下稱(chēng)公司法規定三）第二十四條之規定，有限責任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人

為名義股東，實(shí)際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議Case Analysis86 案例分析的，如無(wú)合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。

《合同法》第五十二條規定，有下列情形之一的，合同無(wú)效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會(huì )公共利益；

（五）違反法律、行政法規的強制性規定。

簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，只要外商投資者與境內企業(yè)或個(gè)人簽訂的股權代持協(xié)議沒(méi)有上述合同無(wú)效的法定情形，那就應當認定為有效。

二、即使外商投資旅行社未經(jīng)審批，但代持協(xié)議仍應有效。

《旅行社條例》規定，設立外商投資旅行社，由投資者向國務(wù)院旅游行政主管部門(mén)提出申請。該規定對外商投資旅行社限定了條件，即外商投資者在中國大陸設立旅行社須經(jīng)旅游行政主管部門(mén)的審批。

那么問(wèn)題來(lái)了，外商投資者通過(guò)境內企業(yè)或個(gè)人持有旅行社的股權，規避了行政審批的程序，是否違反了法律、Case Analysis案例分析87行政法規的強制性規定呢？該協(xié)議還是否有效呢？這個(gè)問(wèn)題可以從以下三方面來(lái)回答：

第一, 法律、行政法規沒(méi)有明令禁止，則不應當歸于無(wú)效。《合同法》規定的“強制性規定”是指效力性強制性規定，即法律、行政法規明確規定違反某項規定，將導致合同無(wú)效或不成立。雖然《旅行社條例》要求外商投資旅行社需要經(jīng)過(guò)政府審批，但該規定并不屬于效力性強制性規定，而是管理性強制性規定，所以不經(jīng)過(guò)審批并不必然導致代持協(xié)議無(wú)效。

以公務(wù)員能否經(jīng)商為例，《公務(wù)員法》第五十三條規定，公務(wù)員必須遵守紀律，不得有從事或者參與營(yíng)利性活動(dòng)，在企業(yè)或者其他營(yíng)利性組織中兼任職務(wù)的行為。所以，有人認為，公務(wù)員通過(guò)他人代持某公司的股份，這種代持行為是無(wú)效的，因為該公務(wù)員參與營(yíng)利性活動(dòng)違反上述法律規定了。也有人認為，禁止公務(wù)員從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的規定屬于對合同主體的限制，不屬于效力性規定，所以并不當然無(wú)效。目前，法院在審理類(lèi)似糾紛時(shí)，也比較傾向于第二種觀(guān)點(diǎn)。比如在北京問(wèn)日科技有限公司與高某股東資格確認糾紛一案中，北京市第一中級人民法院就認為“公務(wù)員法中的相關(guān)規定屬管理性規范，并非效力性規范，若高某違反上述法律規定，可按公務(wù)員法的相關(guān)規定承擔相應的法律責任，但并不導致本案的持股協(xié)議書(shū)無(wú)效”。

第二, 國家并不限制或禁止外商投資旅行社。根據國家發(fā)改委和商務(wù)部聯(lián)合發(fā)布的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄（2015年修訂）》，旅行社不屬于限制或禁止外商投資的產(chǎn)業(yè)，因此，代持協(xié)議并不違反相關(guān)強制性規定。第三, 僅以未經(jīng)審批為由主張無(wú)效，法院不予支持。根據《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問(wèn)題的規定（一）》（下稱(chēng)外商投資企業(yè)糾紛規定）第十五條之規定，合同約定一方實(shí)際投資、另一方作為外商投資企業(yè)名義股東，不具有法律、行政法規規定的無(wú)效情形的，人民法院應認定該合同有效。一方當事人僅以未經(jīng)外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準為由主張該合同無(wú)效或者未生效的，人民法院不予支持。

綜上，盡管外商投資者通過(guò)股權代持協(xié)議間接投資旅行社，規避了旅游行政主管部門(mén)的審批，但只要不具有合同無(wú)效的法定情形，不違反法律、行政法規的強制性規定，那就應當認定代持協(xié)議是有效的。

三、外商投資收益能支持，但股東身份難確認。

公司法規定（三）規定，實(shí)際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發(fā)生爭議，實(shí)際出資人以其實(shí)際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。外商投資企業(yè)糾紛規定也規定，實(shí)際投資者請求外商投資企業(yè)名義股東依據雙方約定履行相應義務(wù)的，人民法院應予支持。雙方未約定利益分配，實(shí)際投資者請求外商投資企業(yè)名義股東向其交付從外商投資企業(yè)獲得的收益的，人民法院應予支持。所以，外商投資者雖為隱名股東，不直接參與公司的利潤分配，但可以根據代持協(xié)議的約定來(lái)獲取自己的投資收益。

關(guān)于外商股東資格的確認，公司法規定（三）規定：實(shí)際出資人未經(jīng)公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書(shū)、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關(guān)登記的，人民法院不予支持。而外商投資企業(yè)糾紛規定比上述規定更為嚴格：當事人之間約定一方實(shí)際投資、另一方作為外商投資企業(yè)名義股東，實(shí)際投資者請求確認其在外商投資企業(yè)中的股東身份或者請求變更外商投資企業(yè)股東的，人民法院不予支持。同時(shí)具備以下條件的除外：

（一）實(shí)際投資者已經(jīng)實(shí)際投資；

（二）名義股東以外的其他股東認可實(shí)際投資者的股東身份；

（三）人民法院或當事人在訴訟期間就將實(shí)際投資者

變更為股東征得了外商投資企業(yè)審批機關(guān)的同意。實(shí)踐中，上述條件對于作為實(shí)際出資人的外商來(lái)說(shuō)是很難同時(shí)滿(mǎn)足的。因此，如果委托境內企業(yè)或個(gè)人持股的外商希望能取得股東資格，即便通過(guò)訴訟手段也很難實(shí)現目的，這也是外商采取股權代持的方式在中國大陸設立旅行社的重要風(fēng)險之一。

此外，外商還可能面臨顯名股東未經(jīng)其同意擅自處分股權、濫用股東權利等風(fēng)險。對內來(lái)說(shuō)，顯名股東應當是受制于隱名股東的，其一切法律行為應當向隱名股東匯報并在作出重大處分決定時(shí)必須事先獲得隱名股東的同意。但對外來(lái)說(shuō)，別人并不知曉該部分股權的真實(shí)所有，只依據公示的法律文件來(lái)認定。因此，當顯名股東為謀取利益而故意擅自轉讓、質(zhì)押這部分股權或濫用股東參與重大決策、選擇管理者的權利時(shí)，外商作為實(shí)際出資人的利益會(huì )很難得到保障。

其實(shí)，國家旅游局在2014 年就已將“外商投資旅行社業(yè)務(wù)許可”下放至省級人民政府旅游行政主管部門(mén)了，而且改為后置審批，說(shuō)明政府通過(guò)調整審批權限以歡迎更多的境外資本進(jìn)入中國的旅游市場(chǎng)。所以，律師建議，外商投資者應盡量不要通過(guò)代持協(xié)議的方式在中國大陸設立旅行社，而是依法向旅游行政主管部門(mén)申請許可審批，避免因股權代持帶來(lái)的法律風(fēng)險。

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