十二屆全國人大常委會(huì )于2015年4月24日修訂通過(guò)的《廣告法》已于9月1日起施行。新廣告法因修改幅度大（新增33條，刪除3條，修改37條，原文保留僅8條）、涉及行業(yè)面廣(有名廣告涵蓋17類(lèi))、處罰力度強（罰款金額大、處罰種類(lèi)多），引起各行各界廣泛關(guān)注。那么，被稱(chēng)為“史上最嚴”的新廣告法對旅游行業(yè)和行政執法有什么影響？本文結合新舊廣告法條款對比，對廣告法涉及旅游行業(yè)的相關(guān)行為做出分析，與業(yè)界同仁一同探討。

一、極限用語(yǔ)的細微變化，體現打造公平競爭環(huán)境

8月31日，微信圈盛傳“9月1日起，新廣告法修正后的最大改變，就是極限用語(yǔ)的處罰從原來(lái)的退一罰三，變?yōu)榱P款20萬(wàn)元起！”、“注意！9月1號起，廣告中再使用這些詞將被罰20萬(wàn)元”，這一方面反映了極限用語(yǔ)在廣告宣傳中的普遍性，另一方面也反映了社會(huì )各界尤其是廣告業(yè)的恐慌情緒。

事實(shí)上，這些論斷存在臆測甚至誤讀法律的問(wèn)題。

第一、新舊廣告法都明確禁止國家級、最高級、最佳等絕對化用語(yǔ)。原國家工商局在《關(guān)于“極品”兩字在廣告語(yǔ)中是否屬于“最高級”、“最佳”等用語(yǔ)問(wèn)題的答復》中（工商廣字[1997]第207號）提出：“與上述用語(yǔ)含義相同，屬于絕對化用語(yǔ)”，可見(jiàn)新廣告法修訂只是對該解釋的認可和重申。其意一方面表明廣告不得使用的用語(yǔ)包括但不限于國家級、最高級、最佳，與上述含義相同的都可認定是絕對化用語(yǔ)；另一方面杜絕廣告打“擦邊球”的可能，防止機械化理解絕對化用語(yǔ)只包括這三個(gè)詞匯的傾向。

第二、新舊廣告法都明確規定使用絕對化用語(yǔ)的行政法律責任，不存在原來(lái)只“退一罰三”的問(wèn)題。新舊廣告法對違反絕對化用語(yǔ)，設定“停止發(fā)布、公開(kāi)更正，沒(méi)收廣告費，罰款，停止其廣告業(yè)務(wù)和依法追究刑事責任”等5種行政責任，不同之處是由原“廣告費用一倍以上五倍以下的罰款”加重為“處20萬(wàn)元以上100萬(wàn)元以下的罰款”，處罰種類(lèi)增加“吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照、吊銷(xiāo)廣告發(fā)布登記證件”。

旅游經(jīng)營(yíng)注意事項：第一、發(fā)布旅游廣告應當真實(shí)、客觀(guān)地介紹產(chǎn)品和服務(wù)，可以使用一般性描述產(chǎn)品和服務(wù)情況的用語(yǔ)。第二、發(fā)布旅游廣告不得含有虛假內容，避免使用語(yǔ)意不清、內涵外延不明的絕對化用語(yǔ)。

行政執法應注意要點(diǎn)：第一、旅游廣告是宣傳促銷(xiāo)的手段和獲取信息的渠道，必然會(huì )使用描述產(chǎn)品和服務(wù)情況的文字，不可機械化、簡(jiǎn)單化、擴大化認定絕對化用語(yǔ)。比如，有司法判決認定“上品飲茶，極品飲花”不構成虛假宣傳，就值得執法部門(mén)研究。第二、法律禁止的是對旅游產(chǎn)品質(zhì)量、線(xiàn)路價(jià)格或服務(wù)效果的絕對化用語(yǔ)，宣傳表達人們對美好健康生活以及更好出游服務(wù)體驗追求的用語(yǔ)，不應認定是違法。比如，宣傳“游客至上，至誠服務(wù)”、“游客最大、你游我服”，就是一種美好追求。

二、新舊廣告法適用范圍和定義的不同之處

在以往的認識中，廣告一般是指商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者“承擔費用”的商業(yè)廣告活動(dòng)，從而把“免費”、“無(wú)償”的廣告行為排除在廣告法調整范圍之外。其立意是：商業(yè)廣告是有償行為，費用必須由商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者承擔。而按照新廣告法第二條第一款的規定，商業(yè)廣告的定性不以是否支付“費用”為條件，廣告活動(dòng)不再因未支出費用而免受法律制約。這種差異體現了新廣告法對自媒體廣告、免費廣告以及利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動(dòng)的認可，旅游質(zhì)監執法實(shí)踐和旅游經(jīng)營(yíng)應注意這種差異可能帶來(lái)的影響。

商業(yè)廣告活動(dòng)有兩個(gè)顯著(zhù)特征：第一、廣告特指商業(yè)廣告，而不是非營(yíng)利性廣告。體現在主體上表現為商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者，對象分別是推銷(xiāo)的商品或者服務(wù)，目的是為了介紹自己所推銷(xiāo)的商品或者所提供的服務(wù)，方式包括自己直接介紹和間接通過(guò)別人介紹兩種。第二、廣告必須通過(guò)一定的媒介或者形式來(lái)介紹，因此廣告法設定了4位責任主體——廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者和廣告代言人。

旅游執法和旅游經(jīng)營(yíng)應注意事項：第一、新廣告法既突出了商業(yè)廣告活動(dòng)，又將免費廣告、互聯(lián)網(wǎng)廣告和公益廣告納入調整范圍，實(shí)質(zhì)上擴大了新廣告法的適用范圍。第二、要扭轉自行印刷產(chǎn)品宣傳冊（頁(yè)）、利用互聯(lián)網(wǎng)推送旅游產(chǎn)品線(xiàn)路等廣告宣傳不屬于廣告法治理范圍的認識，確保旅游廣告行為符合法律規定。第三、要避免以公益廣告名義在中小學(xué)校、幼兒園內開(kāi)展商業(yè)廣告活動(dòng)，以及利用中小學(xué)生和幼兒發(fā)布或者變相發(fā)布旅游廣告的行為。

三、完善廣告代言人法律責任，擴大廣告監管范圍

需要說(shuō)明的是，代言人并不是新廣告法的獨創(chuàng )和首創(chuàng )。舊廣告法第三十八條明確規定了社會(huì )團體或者其他組織代言虛假廣告應當依法承擔連帶責任。當然，鑒于越發(fā)嚴重的廣告代言亂象，使自然人——廣告代言人（明星、名人）承擔與影響消費者相匹配的責任成為立法的重要方向。廣告代言人代言廣告的基本規定包括：

第一、代言廣告應當依據事實(shí)代言，不得為未使用過(guò)的商品和服務(wù)代言。這意味著(zhù)代言人不能對未接受過(guò)、未參加過(guò)、未體驗過(guò)的旅游服務(wù)作推薦、證明。

第二、不得利用不滿(mǎn)十周歲的未成年人做廣告代言人。比如，途牛旅游撤下原有童星Kimi的廣告就是自覺(jué)調整廣告宣傳戰略的做法。

第三、廣告代言人涉及虛假廣告一旦被認定，3年內禁止代言廣告，加重了代言虛假廣告的法律責任。

第四、明確規定廣告代言人與廣告主承擔連帶責任。具體包括兩種情形：一是關(guān)系消費者生命健康的旅游服務(wù)的虛假廣告，造成消費者損害的（無(wú)過(guò)錯）；二是“明知或者應知”廣告虛假仍作推薦、證明，造成消費者損害的。

旅游經(jīng)營(yíng)應注意事項：聘請代言人代言旅游廣告，不僅要求名人（星）遵守各項限制性規定，還包括專(zhuān)家和典型消費者等代言行為。原因是專(zhuān)家要為其專(zhuān)業(yè)性代言擔責，典型消費者應為其曾經(jīng)消費過(guò)的經(jīng)歷擔責。

四、增加了對互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)的規定，依法治網(wǎng)在加速

根據艾瑞咨詢(xún)數據顯示，2014年，我國互聯(lián)網(wǎng)廣告市場(chǎng)達1540億元，互聯(lián)網(wǎng)廣告市場(chǎng)已超越電視廣告和報紙廣告。其中，百度廣告營(yíng)收超過(guò)490億元，超過(guò)全國報紙廣告收入之和；淘寶廣告營(yíng)收超過(guò)375億元；騰訊廣告收入超過(guò)80億元?；ヂ?lián)網(wǎng)廣告顯示出了其他傳統媒體無(wú)法比擬的優(yōu)勢。

需要注意的是，虛假廣告、侵害消費者權益的現象并沒(méi)有因為互聯(lián)網(wǎng)的“透明公開(kāi)”而禁止。相反，由于互聯(lián)網(wǎng)廣告長(cháng)期以來(lái)無(wú)法可依的狀況以及速度快、傳播效應廣的特點(diǎn)，一旦出現違法行為，其對廣告業(yè)發(fā)展的破壞力會(huì )更強烈。因此，新廣告法用6個(gè)條款規定互聯(lián)網(wǎng)廣告。主要規定包括：

第一、概括性規定利用互聯(lián)網(wǎng)從事廣告活動(dòng)適用廣告法。這表明互聯(lián)網(wǎng)廣告不能以自己只是平臺、不收費等理由逃避自身責任。

第二、利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布、發(fā)送廣告，不得影響用戶(hù)使用網(wǎng)絡(luò )。這主要是解決廣告“喧賓奪主”甚至導致用戶(hù)無(wú)法使用網(wǎng)絡(luò )的問(wèn)題。立法本意是維護消費者權益，即消費者在瀏覽旅游廣告時(shí)享有人身、財產(chǎn)安全不受損害的權利。

第三、網(wǎng)絡(luò )交易平臺有及時(shí)制止網(wǎng)絡(luò )違法廣告的法律義務(wù)，即應受“明知或者應知”約束。立法本意是維護消費者自主選擇權，消費者有權自主決定是否接受廣告服務(wù)。

第四、未經(jīng)當事人同意或請求，不得向其發(fā)送廣告；發(fā)送廣告的，應當明示發(fā)送者的真實(shí)身份和聯(lián)系方式，并向接收者提供拒絕繼續接收的方式。其法律要義是：確保消費者能知悉其購買(mǎi)的旅游產(chǎn)品和服務(wù)的真實(shí)情況，能辨別旅游廣告性質(zhì)。

旅游經(jīng)營(yíng)應注意事項：國家工商總局于2015年7月1日發(fā)布了《互聯(lián)網(wǎng)廣告監督管理暫行辦法（征求意見(jiàn)稿）》，目的是細化互聯(lián)網(wǎng)廣告監管和提高新廣告法的可操作性。其動(dòng)向表明，互聯(lián)網(wǎng)廣告是規范網(wǎng)絡(luò )交易平臺的重要內容，針對網(wǎng)絡(luò )交易的關(guān)鍵環(huán)節出臺單項規定會(huì )成為立法的重要方向，旅游經(jīng)營(yíng)應預先進(jìn)行適應性調整和預判。

五、懲罰力度加大，較以往規定更加寬嚴適度

按照行政處罰法的規定，行政處罰必須與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節以及社會(huì )危害程度相當。新廣告法行政處罰的主要規定包括：

第一、設定寬嚴適度的法律責任。比如在虛假廣告的處罰幅度上，由“廣告費用一倍以上五倍以下的罰款”提高到“廣告費用三倍以上五倍以下的罰款”；在廣告費用認定上，增補了“廣告費用無(wú)法計算或者明顯偏低的，處20萬(wàn)元以上100萬(wàn)元以下的罰款”；在累犯問(wèn)題上，規定“兩年內有三次以上違法行為或者有其他嚴重情節的”，設定可追責的罰則，提高處罰虛假廣告的力度，增加了違法經(jīng)營(yíng)的成本。

第二、增加行政處罰的種類(lèi)。一是對公司高管任職增加行為罰，規定被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照的公司、企業(yè)的法定代表人負有個(gè)人責任的，3年內不得擔任公司、企業(yè)的董事、監事、高級管理人員。二是增加申誡罰，規定廣告違法行為信息要記入信用檔案，即對違反廣告法規定的行為人處以名譽(yù)、聲譽(yù)處罰。

第三、對執法人員和行政相對人分別設定行政處分和治安管理處罰。對不依法查處違法廣告行為的工商執法人員，可以給予警告、記過(guò)、記大過(guò)、降級、撤職、開(kāi)除的行政處分；對拒絕、阻撓工商行政管理部門(mén)監督檢查的行政相對人，由公安機關(guān)給予治安管理處罰。

六、舉證責任分配發(fā)生變化，工商執法措施更加強化

“提出主張的一方有義務(wù)搜集或提供證據，并有使用該證據證明案件事實(shí)成立或有利于自己的主張的責任”，這就是所謂的舉證責任?！缎姓幜P法》第三十條規定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應當給予行政處罰的，行政機關(guān)必須查明事實(shí)；違法事實(shí)不清的，不得給予行政處罰?！薄缎姓V訟法》第三十四條規定：“被告對做出的行政行為負有舉證責任，應當提供做出該行政行為的證據和所依據的規范性文件?！逼浞梢x是：行政處罰案件的舉證責任在行政機關(guān)，事實(shí)不清不得給予行政處罰；不提供或者無(wú)正當理由逾期提供證據，視為處罰違法。最重要的是，對被訴行政行為的合法性由行政機關(guān)承擔舉證責任，公民、法人或者其他組織即使無(wú)法證明執法行為違法，也不承擔不利后果，這與其他訴訟活動(dòng)的“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”的舉證責任分擔原則有顯著(zhù)差別。

“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”存在特殊情形：第一、旅游經(jīng)營(yíng)者要對有利于自己的積極事實(shí)提供證據。比如，旅游經(jīng)營(yíng)者認為應當依法從輕或者減輕行政處罰以及違法行為輕微并及時(shí)糾正、沒(méi)有造成危害后果的，應當提供相關(guān)證據。第二、要求涉嫌違

法當事人限期提供有關(guān)證明文件。新廣告法第四十九條規定：“可以要求涉嫌違法當事人限期提供有關(guān)證明文件”，突破了“行政處罰由行政機關(guān)負舉證責任”的原則，對解決長(cháng)期以來(lái)存在的取證難、執法難以及拒絕、阻撓監督檢查的問(wèn)題將產(chǎn)生重大作用。第三、涉嫌違法當事人依法應當提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據，人民法院一般不予采納，即承擔不利后果。

行政執法應注意要點(diǎn)：第一、必須有明確的法律授權，要求限期提供證明文件的執法主體是工商行政管理部門(mén)，事項是履行廣告監督管理職責，其他部門(mén)沒(méi)有法律授權不能要求旅游經(jīng)營(yíng)者承擔證明責任。第二、必須要程序合法。行政機關(guān)應當向行政相對人說(shuō)明其應負的舉證責任，并對行政相對人告知具體要求。第三、責任有嚴格限制。除法律明確規定行政相對人拒絕、阻撓監督檢查承擔治安管理責任以及對應當提供而拒不提供證據的不利規則外，行政相對人不能證明自己的行為合法或者不能證明被訴行政行為違法，不必然推定行政相對人行為違法或行政行為是合法的，依法查明違法事實(shí)的責任依然在行政機關(guān)。

七、廣告監管職責由單部門(mén)向多部門(mén)綜合監管轉變

在新廣告法頒布實(shí)施以前，一些地區在查處虛假廣告乃至虛假宣傳時(shí)，多按照舊《廣告法》第六條“縣級以上人民政府工商行政管理部門(mén)是廣告監督管理機關(guān)”以及《旅行社條例》第五十三條“旅行社向旅游者提供的旅游服務(wù)信息含有虛假內容或者作虛假宣傳的，由工商行政管理部門(mén)依法給予處罰”的規定，認定查處虛假宣傳、虛假廣告應由工商部門(mén)負責。

這種理解在旅游法和新廣告法頒布實(shí)施以后需要重新定位：第一、新廣告法第六條規定“國務(wù)院工商行政管理部門(mén)主管全國的廣告監督管理工作，國務(wù)院有關(guān)部門(mén)在各自的職責范圍內負責廣告管理相關(guān)工作”，改變了舊廣告法對廣告監管的單一監管主體的規定，包括旅游部門(mén)在內的有關(guān)部門(mén)可以且應當在各自的職責范圍內承擔廣告管理相關(guān)工作。第二、旅游法第九十七條明確規定“進(jìn)行虛假宣傳，誤導旅游者的，由旅游主管部門(mén)或者有關(guān)部門(mén)責令改正……”，表明包括虛假廣告在內的虛假宣傳，旅游部門(mén)可以而且應當予以處罰。第三、旅游部門(mén)在監管旅游廣告、旅游宣傳上有“玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊”的，依法給予處理。陜西咸陽(yáng)“5.15”特別重大道路交通事故追究旅游執法人員的責任，說(shuō)明在虛假廣告、虛假宣傳監管上，旅游部門(mén)沒(méi)有選擇的權利，是一項必須作為的法定職責。

行政執法應注意要點(diǎn)：第一、應當向社會(huì )公開(kāi)受理投訴、舉報的電話(huà)、信箱或者電子郵件地址，接到投訴、舉報的部門(mén)應當予以處理并告知投訴、舉報人。第二、對舉報不依法履行職責的，接到舉報的機關(guān)應當依法做出處理，并將處理結果及時(shí)告知舉報人。

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旅游業(yè) 新廣告法

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